写在前面

《九民纪要》第86、87条对“场外配资”的合同效能及职责承当进行了清晰，对银行参加此类事务带来本质性的危险。本文将结合司法实践，针对当时商业银行参加股票商场常见的方法，测验探析“准”与“禁绝”的法令危险鸿沟。

一.场外配资事务的界说与特征

1.深圳中院《关于审理场外股票融资合同胶葛案件的裁判指引》

我国法令法规未对场外配资进行清晰的界说，2015年11月深圳市中级人民法院曾发布《关于审理场外股票融资合同胶葛案件的裁判指引》，界定“场外股票融资合同是指未经金融监督办理部门同意，法人、自然人或其他组织之间约好融资方向配资方交纳必定现金或必定市值证券作为保证金，配资方按杠杆份额，将自有资金、信任资金或其他来历的资金出借给融资方用于生意股票，并固定收取或按盈余份额收取利息及办理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在财物市值到达平仓线后强行卖出股票以归还本息的合同。包含但不限于具有上述本质内容的股票配资合同、借钱炒股合同、托付理财合同、合作运营合同、信任合平等。””

2.《九民纪要》第86条的界说

比较而言，《九民纪要》第86条对场外配资事务在主体、方法等均进行了限缩界定“场外配资事务首要是指一些P2P公司或许私募类配资公司运用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资事务渠道，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司运用计算机软件体系的二级分仓功用将其自有资金或许以较低本钱融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为”。该条将在实践中曾较为常见的经过P2P、民间配资公司等中介渠道，凭借相似恒生HOMS、上海铭创、同花顺的软件体系，以“二级分仓”功用完成场外配资的典型方法进行了承认，而《九民纪要》发布后最新的判定也直接根据上述界说，关于银行经过结构化信任方案投向方针股票并享受固定收益的方法是否归于场外配资，给出了否定定见。（拜见蔡丽卿等与渤海银行股份有限公司北京分行金融告贷合同胶葛，（2020）京02民终876号）

3.最高院在《<九民纪要>了解与适用》中的论述

虽有上述限缩界定与审判事例，在最高人民法院民事审判庭第二庭编著的《<全国民商事审判作业会议纪要>了解与适用》中，民二庭清晰表明“银行运用托付理财资金出资结构化信任产品，是否违反有关法令、法规和监管要求，其与信任公司之间签定的有关合同是否有用，需求结合信任合同的类型进行详细分析”“关于具有股票配资功用的结构化信任和伞形信任合同，应当确定为场外配资合同，在信任公司未取得融资融券国家特许运营答应的景象下，应当确定合同无效”。

4.司法实践中的体现

何为“具有股票配资功用”现在没有清晰规则及进一步解说，根据相关司法审判，具有以下特征的行为或许被以为具有股票配资功用：（1）出资人将资金在场外融出给融资人用于股票生意（拜见李小明、中投骏和出资办理（北京）有限公司合同胶葛，（2019）粤01民终17554号；李金栋、深圳高瞻本钱办理有限公司合同胶葛, （2018）粤03民终12884号）；（2）融资人向配资人指定的证券买卖账户供给必定的保证金，配资人以保证金为基数按必定的杠杆份额供给配资汇入该账户，并固定收取利息，设定警戒线和平仓线，配资人有权在财物到达平仓线后强行卖出股票以归还本息（拜见张贤文、柏涛、杭州天夏科技集团有限公司民间假贷胶葛；张汉川、深圳柯塞威基金办理有限公司股票买卖胶葛，（2017）粤03民终3825号）；（3）配资人向融资人供给账户暗码，由融资人操作证券生意，融资人实践操控并可自主决议账户项下资金的运作（拜见中融世界信任有限公司等信任胶葛，（2019）京02民终10655号）。

“具有股票配资功用”的行为因违反《证券法》、《证券公司监督办理条例》关于证券账户出借、未经答应从事证券事务等强制性规则，使得场外股票配资无法取得有用监管，加重商场非理性动摇，危害公共利益，然后被确定为无效。

二.银行理财资金参加股票商场的首要事务方法

1.委外进行股票出资

银行征集理财资金，出资于信任公司/券商/基金或基金子公司建立的资金信任/财物办理方案，由信任/财物办理方案办理人遵循银行出资战略，按约好的出资规模、出资约束、盯市规范进行出资和运转办理，或是引进出资参谋，遵循银行的出资战略向办理人发送股票出资指令，办理人担任指令的办理与履行。

2.股票质押式回购

（1）方法一：

银行征集理财资金，出资于券商财物办理方案，由该方案与融资人签署质押回购买卖协议，在场内进行标的股票的质押式回购买卖，办理人进行盯市办理。

（2）方法二：

银行征集理财资金，出资于一个或多个信任公司/券商/基金或基金子公司建立的资金信任/财物办理方案，该信任/财物办理方案与融资人签署股票收益权转让协议，受让融资人持有标的股票收益权，产品到期时由融资人溢价回购该股票收益权，或由该信任/财物办理方案向融资人发放信任借款，并以标的股票为融资人供给质押担保。

3.定向增发

银行征集理财资金，经过信任方案认购基金公司专户，由基金专户认购定向增发的标的股票。

4.大宗减持

银行征集理财资金，出资于信任公司/券商/基金或基金子公司建立的资金信任/财物办理方案，该资金信任/财物办理方案经过二级商场会集竞价或大宗买卖方法买入特定股东所持有的标的股票。

三.上述方法被确定为“具有股票配资功用”的危险

1.结构化自身附随的配资功用问题

理财资金经过券商资管方案进行场内股票质押式回购归于证监会明文支撑的事务种类，除此之外，剩下方法的外在体现均为银行理财资金投向股票商场。当资管方案中呈现结构化规划，依照分层装备中的优先与劣后组织进行收益分配，银行一般会认购优先级份额享受挨近固定收益或挨近固定收益+起浮收益，分级化资管产品自身的结构化方法就会带来附随的融资功用，从劣后级的视点，可以视为优先级给予劣后级杠杆资金支撑的一种途径，即配资。

在上述方法的事务实践中，证券账户的实践办理和运作均不在银行手中，在合同中的约好一般为由资管方案的办理人担任证券账户办理和运作，银行也会设定预警线、止损线等盯市办理要求，劣后级需为优先级托付人供给本金和收益保证，当时的事务组织已有“股票配资功用”的部分特征，需进一步调查资金是否融出给劣后级托付人用于股票生意、劣后级托付人是否是出资指令的发布者以及资管方案的办理人关于出资指令的办理与运作方法。

2.非结构化下投顾的问题

在银行参加的非结构化的单一资金资管方案中，部分事务引进了非资管方案办理人的第三方出资参谋，银行仅保存股票出资的收益权，股票剩下权力归出资参谋，出资指令也由出资参谋全权下达，出资参谋许诺差额补足并向银行供给保证金，在此种方法下，尽管没有在事务结构中呈现杠杆份额，但出资参谋供给的小部分保证金本质起到了杠杆的作用，证券账户的实践操控权、买卖决议方案权也在银行之外，此种方法被确定为具有“股票配资功用”的法令危险进一步上升。

四.合同无效后的职责承当

配资人负首要职责

在合同被承认无效的状况下，《九民纪要》第87条在整体职责上确定配资人应负首要职责，在合同无效后，配资人不能根据合同主张利息、费用，也不能分享受资人的收益，用资人也不能根据运用配资主张配资方补偿丢失。在出资丢失进程分管上，如配资人存在更改暗码等方法导致用资方无法及时平仓止损，或许存在吸引、劝诱行为的，用资方可以要求补偿悉数/部分丢失。

关于配资人的资金被占用丢失，《九民纪要》未清晰规则，最高院民二庭在《<全国民商事审判作业会议纪要>了解与适用》中倾向于支撑用资人应当付出配资人孳息的观念。

五.银行的应对主张

进行排查与强化检查

1、整理银行理财资金经过资管方案参加股票商场的事务状况，关于存在违反账户实名制进行证券账户出借、非银行出资人可以实践操控并可自主决议账户资金运作的事务进行排查，关于“多层嵌套”、结构化分级份额不合规等违反《资管新规》的存量事务进行有用消化。

2、《九民纪要》的出台或许会强逼场外配资买卖东西及结构的立异与杂乱，带来其他法令关系的穿插适用，银行应重视司法实践的动态，关于详细事务，从买卖意图动身，强化对证券账户的实践操控，加强对融资人的检查，警觉买卖后端或许存在的隐名署理、抽屉协议，防止呈现躲避资金来历、出资标的、杠杆份额监管要求的买卖规划，加强对此类买卖的事前法令检查。